5. Tillämpningsområde - vilka omfattas?

Aktörer som omfattas av LOU

Som utgångspunkt betraktas en offentlig aktör på samma sätt som offentlig myndighet eller upphandlande myndighet enligt lagen om offentlig upphandling, således omfattar DOS-lagen samma krets av aktörer som omfattas av begreppet upphandlande myndighet enligt 1 kap. 22 § lagen om offentlig upphandling (LOU).[1]

Utöver upphandlande myndigheter inom upphandlingsrätten har DOS-lagens tillämpningsområde utvidgats till att även omfatta sammanslutningar och i viss mån privata aktörer.[2]

Presumtionen är alltså att om en aktör tillämpar LOU omfattas denna av DOS-lagen. Detsamma gäller inte omvänt, det finns alltså aktörer som inte omfattas av LOU men som samtidigt omfattas av DOS-lagen.

Olika typer av offentliga aktörer

Offentlig aktör utifrån DOS-lagens tillämpningsområde kan i huvudsak delas in i sex olika typer:

• En statlig eller kommunal myndighet
• En beslutande församling i en kommun eller en region
• Ett offentligt styrt organ
• En sammanslutning som inrättats särskilt för att tillgodose behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär
• En privat aktör som yrkesmässigt bedriver verksamhet som till någon del är offentligt finansierad och som bedrivs enligt vissa särskilt angivna lagar.
• En enskild utbildningsanordnare med tillstånd att utfärda examina och som till största delen har statsbidrag som finansiering av högskoleutbildning.

Myndigheter och beslutande församlingar

I 4 § 1 st. DOS-lagen framgår att med offentlig aktör avses en statlig eller kommunal myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller en region. Med andra ord förtydligas i DOS-lagen tillsammans med 3 kap. 1 § kommunallagen (KL) att även fullmäktige i en kommun eller i en region omfattas, dvs. organ som normalt faller utanför begreppet myndighet.

Offentligt styrt organ

I 4 § 2 st. 1 p. DOS-lagen framgår att vid tillämpningen av lagen ska offentlig aktör jämställas ett sådant offentligt styrt organ som omfattas i 5 § DOS-lagen.

I 5 § DOS-lagen framgår att med offentligt styrt organ avses en juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

Viss vägledning för när en organisation tillgodoser behov i det allmännas intresse och inte är av industriell eller kommersiell karaktär kan vara huruvida bolaget anses verka på normala marknadsmässiga villkor inom den referensmarknad som bolaget inrättats för.

Att en organisation bedrivs med affärsmässig grund är sekundärt vid denna bedömning. Andra omständigheter att beakta kan vara aktuella omständigheter vid bildandet av organet och villkoren på vilka organet utövar verksamhet samt vinstsyfte.[3]

Tre alternativa kriterier för offentligt styrt organ

Utöver nyssnämnda tillkommer tre alternativa rekvisit (kriterier) för offentligt styrt organ, en aktör:

Finansiering

Som till största delen är finansierad av staten, en kommun, en region eller en annan sådan offentlig aktör som avses i 4 § st. 1 eller st. 2, p. 1–2. Betydelse för frågan om finansiering handlar bland annat om finansieringen är förenad med någon motprestation samt om finansieringen rent kvantitativt utgör största delen av finansieringen.[5]

Kontroll

Vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, en region eller en sådan offentlig aktör som avses i 4 § st. 1 eller st. 2 p.1–2. Betydelse för om viss organisation anses stå under offentlig kontroll har bland annat regelverket som omfattar den marknad för vilken organisationen bedriver verksamhet, offentliga aktörers möjligheter till administrativa beslut samt om organisationen står under offentlig tillsyn.[6]

Styrelse eller ledningsorgan

I vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, en region eller en sådan offentlig aktör som avses i 4 § st. 1 eller st. 2 p.1–2.

Det är den offentliga aktören som har ansvaret att bedöma om de utgör offentligt styrt organ eller inte.[7]

Observera att kriterierna finansiering, kontroll och styrelse eller ledningsorgan är alternativa. Det krävs endast att ett av dessa är uppfyllda för att DOS-lagen ska vara tillämplig. Bestämmelsen överensstämmer med 1 kap. 18 § LOU.[4]

En sammanslutning i allmänt intresse

I 4 § 2 st. 2 p. DOS-lagen regleras att vid tillämpning av lagen ska med offentlig aktör jämställas en sammanslutning som inrättats särskilt för att tillgodose behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och som består av:

• en eller flera myndigheter eller beslutande församlingar i en kommun eller en region
• ett eller flera offentligt styrda organ enligt 5 § DOS-lagen.

Privata aktörer inom särskild offentlig verksamhet

I 4 § 2 st. 3 p. DOS-lagen jämställs privata aktörer som offentlig aktör om privata aktören yrkesmässigt bedriver verksamhet som till någon del är offentligt finansierad.

Observera att till skillnad mot offentligt styrt organ krävs ingen kvantitativ (större mängd) finansiering för att någon av nedanstående privata aktörer ska omfattas av lagen. Utgångspunkten är att alla dessa privata aktörer omfattas av DOS-lagen.

Om den privata aktören endast erhåller en ringa offentlig finansiering kan det påverka bedömningen om anpassning är oskäligt betungande.

Undantag från kraven

Skolor, vårdgivare och aktörer inom socialtjänst

Följande aktörer som till viss del är offentligt finansierade omfattas av DOS-lagen:

Skolor

Aktören bedriver i egenskap av enskild huvudman inom skolväsendet eller huvudman för en sådan internationell skola som avses i 24 kap. skollagen (2008:800). 2 kap. skollagen reglerar frågan om huvudmän och ansvarsfördelning samt 1 kap. 1 § skolväsendets omfattning.

Vårdgivare

Aktörens verksamhet utgör hälso- och sjukvård enligt hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) eller tandvård enligt tandvårdslagen (1985:125).

Aktörer inom socialtjänst

Aktörens verksamhet bedrivs enligt socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade eller utgör personlig assistans som utgörs med assistansersättning enligt 51 kap. socialförsäkringsbalken.

Verksamhet inom gränsområden för skolor, vårdgivare och aktörer inom socialtjänst

Beträffande aktörer som är verksamma inom gränsområden inom ovanstående, ankommer det i första hand varje enskild aktör att utreda huruvida DOS-lagen är tillämplig eller ej. Således ankommer det varje aktör att erhålla eller införskaffa adekvat juridisk kompetens för att utreda frågan. Det är med andra ord inte försvarbart att vid en eventuell tillsyn bemöta att en inte visste att DOS-lagen var tillämplig.

Enskilda utbildningsanordnare

Enligt 4 § 2 st. 4 p. DOS-lagen likställs som offentlig aktör, enskilda utbildningsanordnare med tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, och som till största delen har statsbidrag som finansiering av högskoleutbildning på grundnivå eller avancerad nivå eller för utbildning på forskarnivå.

Avgörande är alltså huruvida den offentliga finansieringen omfattar högskoleutbildning eller utbildning på forskarnivå.

Andra mottaganden av stöd som inte utgör ett direkt stöd för att bedriva utbildningsverksamheten (mer ovillkorade stöd) omfattas inte av DOS-lagen.[9]

Enskild aktör ansvarar för att utreda om de omfattas av DOS-lagen

Beträffande aktörer som är verksamma inom gränsområden inom ovanstående, ankommer det i första hand varje enskild aktör att utreda huruvida DOS-lagen är tillämplig eller ej. Således ankommer det varje aktör att erhålla eller införskaffa adekvat juridisk kompetens för att utreda frågan. Det är med andra ord inte försvarbart att vid en eventuell tillsyn bemöta att en inte visste att DOS-lagen var tillämplig.