Bedöm upphovsrätten vid användningen av generativ AI

Immaterialrätt och upphovsrätt kopplat till generativ AI

Immaterialrätt är det övergripande begreppet för reglerna om ensamrätt till skapelser, till exempel patent och upphovsrätt. Det innebär att skaparen ensam bestämmer hur det som skapas får användas. Bland annat text, ljud (som musik) och bilder kan omfattas av upphovsrättsligt skydd. Upphovsrätt kräver mänskligt skapande. Något som skapats uteslutande av en AI-modell kan idag inte få upphovsrättsligt skydd. Även om upphovsrätt inte uppstår får användaren av ett generativ AI i regel de huvudsakliga rättigheterna till det som genererats. Men leverantören kan också genom avtal förbehålla sig rätten att använda materialet för att exempelvis använda som träningsdata eller på annat sätt, vilket är viktigt att vara medveten om.

Eftersom AI-modeller tränats på en stor mängd data så är det sannolikt att upphovsrättsligt skyddade verk har ingått i träningsdatan. Därför finns det en risk att generativ AI, med träningsdatan som ”inspiration”, skapar verk som riskerar att göra intrång i upphovsrätten.

En inmatning av material som omfattas av upphovsrättsligt skydd kan också innebära intrång i upphovsrätten. Det kan också leda till en risk för att även det genererade resultatet innebär intrång. Beroende på hur en generativ AI-lösning använder inmatningsdata kan inmatningen också innebära att ni som offentlig aktör förlorar kontrollen över materialet.

Riskerna går dock att begränsa med

• ett medvetet förhållningssätt och tydliga rutiner för vad som får matas in
• hur ni bedömer risken för att det som genererats gör intrång i någon annans upphovsrätt
• hur ni anser att AI-genererat material får användas.
  

Immaterialrätt - ensamrätt till visst skapat material

Immaterialrätten ger skapare, eller andra rättighetsinnehavare, ensamrätt till det som skapats under en tid efter skapandet. De immaterialrättsliga skyddstyperna är upphovsrätt, patent, varumärkesskydd och design-/mönsterskydd. Reglerna om de olika skydden har många likheter, men också vissa skillnader, till exempel hur länge skyddet gäller. Det skydd som främst är relevant i detta sammanhang är förmodligen upphovsrätten, som därför beskrivs lite mer utförligt. Även de andra immaterialrättsliga skydden kan vara aktuella vid immaterialrättsliga överväganden inför eller under en användning av en generativ AI-lösning.

Upphovsrätt - ensamrätt till texter, musik, bilder och kod

Upphovsrätt innebär att upphovsmannen får ensamrätt till litterära och konstnärliga verk, exempelvis texter, musik, målningar, fotografier, film, datorprogram och annan kod som skapats. Ensamrätten innebär att endast upphovsmannen, eller någon annan med tillåtelse från upphovsmannen, får mångfaldiga (framställa exemplar av) verket eller göra det tillgängligt för allmänheten till exempel via internet. För att upphovsrätt ska uppstå krävs även så kallad verkshöjd. Det innebär ett krav på originalitet och att verket har en individuell särprägel. Den som gör intrång i någon annans upphovsrätt kan föreläggas att upphöra med intrånget samt åläggas att betala så kallad skälig ersättning, och om intrånget varit oaktsamt eller uppsåtligt, ersättning för så kallad ytterligare skada [1].

Huvuddragen i reglerna om upphovsrätt är likartade världen över. Samtidigt finns det skillnader i hur upphovsrättsliga frågor regleras och hanteras i praxis. Inom EU finns många gemensamma regler om upphovsrätt, men området är i stora delar inte harmoniserat.

Utveckling och användning av generativ AI väcker många upphovsrättsliga frågor

Med utveckling och användning av generativ AI uppkommer ett flertal upphovsrättsliga frågor. Dessa rör bland annat hur AI-modellen är tränad, hur inmatningsdata hanteras, det vill säga textpromptar och annan information som matas in. Frågorna handlar också om vilken rätt användaren och tillhandahållaren har till det som verktyget producerar och om AI-genererat material över huvud taget är upphovsrättsligt skyddat. Ytterligare en fråga är vilket ansvaret är för det som produceras i förhållande till upphovsrättsligt skyddade verk.

Upphovsrätt till AI-genererade verk

Upphovsrätt kan enbart uppstå för verk som skapats av människor [2]. Det innebär inte att AI-generade verk aldrig kan bli föremål för upphovsrätt. Men det krävs att en människa har varit delaktig i processen i en sådan utsträckning att människan betraktas som skapare. Verket ska i huvudsak vara ett resultat av människans insats och inte verktygets.

Om ett AI-genererat verk skyddas av upphovsrätt kan den tillkomma användaren, men skulle även kunna tillhöra den som utvecklat AI-lösningen. Det beror på vems insats som bedöms ha bidragit till verket mest. I regel bör dock upphovsrätten anses vara användarens.

Någon tydlig riktlinje eller praxis för var gränsen ska dras finns inte. I förhållande till verk som skapats med hjälp av AI är det heller inte säkert att det kommer att uppstå någon tydlig regel för när upphovsrätt kan uppstå, eller inte. Sannolikt kommer detta bli en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.

Risker vid spridning

När anställda i offentliga organisationer använder generativ AI för att skapa bilder, ljud eller annat som ska användas publikt bör det göras med stor medvetenhet om osäkerheten kring upphovsrättsfrågorna. Det finns annars en risk att upphovsrättsskyddat material sprids och att det uppstår negativa konsekvenser för myndighetens verksamnhet och anseende.

Det finns möjlighet att använda AI-tjänster även för att se om en exempelvis en bild finns sedan tidigare, och därmed minska risken att skapa något som är en kopia av ett upphovsrättsskyddat verk.

Risk för intrång i andras upphovsrätt

För att en AI-modell ska fungera på ett bra sätt krävs att den tränas med extremt stora mängder data vilket väldigt få aktörer kan ha tillgång till. Därför har många AI-modeller bland annat tränats på öppen information på internet. På internet finns dock flera upphovsrättsligt skyddade verk eller andra skapelser och alster som skyddas av regler som begränsar hur de får användas. Det kan exempelvis vara fråga om texter, bilder, ljud och filmmaterial. När en AI-modell tränas mångfaldigas den data som inhämtas när den behandlas internt i AI-modellen. Om en AI-modell tränas på all eller stora delar av den information som finns öppet på internet kommer den alltså att ha mångfaldigat upphovsrättsligt skyddat material. En modell kan ”läras” att reproducera eller generera kopior av skyddade verk.

Krav i AI-förordningen

Frågan berörs, men regleras inte, i AI-förordningen. Där betonas dock i tydliga ordalag vikten av att leverantörer av AI-verktyg bland annat respekterar upphovsrätten och är transparenta kring hur verktygen har tränats [3]. Förordningen ställer krav på att leverantörer av AI-modeller för allmänna ändamål ska införa en policy för att följa unionsrätten om upphovsrätt och närstående rättigheter. Krav ställs även på att göra en detaljerad sammanfattning av det innehåll som använts för träning av AI-modellen tillgänglig [4].

De immaterialrättsliga riskerna

Exakt hur träningen av AI ska betraktas rättsligt är inte klarlagt. Även om det finns undantagsregler för viss behandling i upphovsrättslagen finns det ingen tydlig konsensus om vad som ska gälla. Vissa undantagsregler medför också en rätt för upphovsrättsinnehavaren att tacka nej, opt-out, till användning [5]. Frågan kompliceras ytterligare av att träningen och utecklingen av de stora AI-modellerna genomförs i andra länder än Sverige och EU. Det viktiga att ta med sig är att generativa AI-lösningar kan vara tränade på en stor mängd material som omfattar sådant som är upphovsrättsligt skyddat. Därför måste offentliga organisationer vara medvetna om att det material som generativ AI genererar kan likna ett upphovsrättsligt, eller på annat sätt skyddat, verk på ett sätt som innebär att materialet gör intrång i upphovsrätten eller någon annan rätt som finns till originalverket.

Förutom risken att bli ersättningsskyldig mot upphovsrättshavaren kan ett upphovsrättsintrång innebära badwill för den egna organisationen. Det finns möjligheter att få ett visst skydd mot intrångsanspråk genom leverantören. Detta innebär dock inte generativa AI-lösningar kan användas utan att fundera över upphovsrättsliga aspekter.

Verk som genereras kan likna andra verk

Var alltid uppmärksam på om det AI-genererade materialet liknar något annat, upphovsrättsskyddat material. Ett sätt att undersöka detta är att ta delar av en AI-genererad text och söka i en sökmotor. Gäller det en bild finns sökmotorer för bildsökning som letar efter liknande bilder på nätet.

Bedömningen av om AI-skapat material kan göra intrång i någon annans upphovsrätt är svår att göra, och det är i princip omöjligt att vara helt säker. Det innebär dock inte att offentliga organisationer ska avstå från att använda generativ AI, men det bör alltid ske på ett ansvarsfullt sätt. Om det inte finns några indikationer på att det AI-genererade materialet liknar ett upphovsrättsligt skyddat verk bör det kunna användas, åtminstone internt.

Om AI-genererat material ska användas externt, till exempel för publicering på en hemsida, bör ytterligare försiktighetsåtgärder vidtas. En publicering innebär, förutom det mångfaldigande som görs vid skapande och intern användning av materialet, även att verket blir tillgängligt för allmänheten. Detta innebär ytterligare ett intrång i eventuell upphovsrätt. En försiktighetsåtgärd är att låta flera personer, oberoende av varandra, bedöma om de ser någon risk med att publicera materialet

Inmatad data kan omfattas av upphovsrätt

Förutom risken att det som skapas med generativ AI gör intrång i andras upphovsrätt finns också upphovsrättsliga risker anknutna till vad som matas in i en AI-lösning. Det kan gälla textprompts, men också annat material som bilder. Om man utan tillstånd matar in upphovsrättsligt skyddat material i en generativ AI-tjänst, begår man sannolikt ett upphovsrättsintrång genom mångfaldigande, eftersom materialet kopieras in i AI-tjänsten. Därför krävs noggrannhet kring vilken typ av information som matas in. Om det är upphovsrättsligt skyddad data finns det också, en risk att det AI-genererade materialet liknar det som matats in på ett sätt som innebär intrång. På samma sätt krävs försiktighet när promptar används som ökar risken för att det som produceras gör intrång i någon annans upphovsrätt. Till exempel ”Gör en tavla i Picasso-stil”.

Ytterligare en risk som bör beaktas är hur leverantören behandlar det material som matas in i den generativa AI-lösningen. Det gäller oavsett om man som aktör själv äger upphovsrätten. Ett exempel är om man skulle klippa in en upphovsrättsligt skyddad text, som en del av en bok. En textprompt som man själv författar skulle, i likhet med en kortare text som en dikt, även kunna få upphovsrättsligt skydd om den uppnår kravet på verkshöjd. Villkoren för AI-tjänsten kan nämligen innebära att leverantören får rätt att behandla den information som matas in i verktyget utöver den behandling som behövs för att svara på prompten. Den användning som framför allt innebär en risk ur upphovsrättsligt perspektiv, men också ur bland annat informationssäkerhetsperspektiv, är om inmatningar används för att träna AI-modellen.

Förutom en rätt att använda det ni matar in kan leverantören också förbehålla sig rätten att använda det material som producerats av den generativa AI-lösningen genom er användning. Även en sådan potentiell användning kan påverka bedömningen av vilket sorts material ni bör producera med generativ AI. Läs mer om sådana förbehåll i riktlinjerna om anskaffning.

• Köp generativ AI enligt lagen om offentlig upphandling
• Ta medvetna beslut om att skaffa generativ AI

Frågor om upphovsrätt

Det finns ett antal frågor som bör ställas ur ett upphovsrättsligt perspektiv innan ett AI-verktyg används. Nedan frågor kan vara bra att ha som utgångspunkt.

Exempel

Föjande exempel är en sammanställning från en dialog mellan en av medförfattarna till riktlinjerna på Digg och ChatGPT på temat upphovsrätt och de frågor riktlinjen handlar om.

Syftet med exemplet är att visa på att upphovsrättsfrågorna vid användning av generativ AI är fortsatt öppna för tolkningar och att det kan krävas fler avgöranden som ger praxis och prejudikat på området.
Förhoppningsvis kan exemplet vara vägledande för dig och din verksamhets tolkningar och beslut.

Relaterade riktlinjer

• Köp generativ AI enligt lagen om offentlig upphandling
• Ta medvetna beslut om att skaffa generativ AI

Källhänvisning

• [1] 6 kap. 54 § upphovsrättslagen (1960:729)
• [2] Detta kan läsas ut av att det i 1 kap. 1 § upphovsrättslagen formuleras att ”den” (dvs. en fysisk person) som skapat ett verk har upphovsrätt. Det ska också vara ”resultatet av en individuell andligt skapande verksamhet”, se till exempel prop. 2006/07:16 s. 15. EU-domstolen har uttryckt det som att upphovsrätt kräver att det är fråga om en intellektuell skapelse som speglar upphovsmannens personlighet och som kommer till uttryck genom dennes fria och kreativa val i samband med skapandet, se EU-domstolens dom den 1 december 2011 i mål C‑145/10, punkt 94.
• [3] Skäl 104–109 i AI-förordningen.
• [4] Artikel 53.1 c och d i AI-förordningen.
• [5] Artikel 4 i direktiv 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG.